직무 중 다친 종업원이 치료를 마치고 복귀할 경우 이를 어떻게 처리할지 여부를 놓고 고민하게 된다. 업무 도중 다쳐서 종업원 상해보험 클레임을 해서 치료를 받고 재활을 거쳐 직장에 복귀하려는 종업원들이 늘고 있는데 법적으로는 직장 복귀를 시켜줘야 하지만 사고 전에 비해 여러 면에서 업무수행이 만족스럽지 않기 때문에 고용주에 부담이 되기 때문이다.

상해 종업원의 복직은 연방법인 ADA(Americans with Disabilities Act)와 캘리포니아 주법인 FEHA(Fair Employment & Housing Act) 모두 적용된다.

직장 상해로 병원치료를 받은 종업원이 병가를 받은 뒤 다시 일할 수 있는 상태라는 의사의 소견서를 받고 복귀해서 다시 일하고 싶다면 특별한 이유가 없이 복직 시켜야하고 이 종업원이 일할 수 있도록 신체 상황에 맞는 근무조건에 대한 배려를 마련해 줘야 한다.

예를 들면 허리를 다친 종업원은 무거운 물건을 들지 못하게 한다든지 아니면 화장실에 자주 가야 하는 종업원은 휴식시간을 자주 제공해 주도록 배려한다는 등의 제한을 고려한 조치를 매니저나  슈퍼바이저를 시켜 마련해야 한다.

또한 업무 스케줄을 풀타임에서 파트타임으로 바꿔주거나 이 종업원에게 편리한 스케줄로 변환시켜 줄 수 있고 휠체어나 의자처럼 필요한 도구나 장치를 제공할 수 있다.

이 경우 종업원이 지닌 신체적 제한이 영구적인 것인지 임시인지 알아야 한다. 그리고 이 종업원이 새로운 임무를 성공적으로 수행할 수 있는지 여부를 확인하기 위해 신체검사를 받게 할 경우 그 신체검사의 정당성을 회사가 증명해야 하고 ADA에 어긋나지 않는지 여부를 확인해야 한다. ADA는 업무와 관련된 기능을 신체적으로 수행할 수 있는 지를 알아보는 특별한 경우를 제외하고는 고용주가 종업원에게 신체검사를 받도록 강요할 수 없도록 규정하고 있다.

이 종업원이 다치기 전에 하던 임무를 그대로 수행할 수 없다 하더라도 회사는 종업원이 회사 배려의 유무와 상관없이 업무의 필수적 기능을 수행할 수 있다면 이 종업원의 사정에 맞게 새로운 업무나 변화된 업무를 제공해야 하고 종업원은 이를 거부할 권리가 있다.

이렇게 종업원을 복직시키는 것이 계속해서 병원 치료를 받아 상해보험 프리미엄이 올라가는 것과 재활비용을 계속 내는 것보다 비용이 덜 들 수 있고 종업원이 제기하는 소송을 막을 수도 있다. 

DFEH 장애차별 금지 포스터 

종업원이 복직하지 않는다면 고용주는 회사가 종업원의 신체적 제한을 배려해 줘도 필수적 기능을 수행할 수 없거나 이 종업원이 복직할 경우 자신이나 다른 동료직원들에게 위협을 줘서 충분히 배려해줄 수 없다는 점을 반드시 증명해야 한다.

EEOC(연방균등고용기회위원회)에 따르면 종업원의 제한조건을 모두 배려해줄 경우 고용주가 회사를 운영하는 데 엄청난 어려움을 겪는 다면 배려를 해줄 필요가 없다고 밝히고 있다.

종업원에게 새로운 포지션을 마련해주기 전에 종업원과 상호작용을 통해 적합한 임무를 마련해줘야 한다. 만일 이 종업원에게 제공해줄 수 있는 포지션이 제한되어 있다면 회사는 그 이유를 설명해줘야 한다.

만일 회사가 이렇게 사정을 배려해주지 않을 경우 종업원은 다쳤다는 이유로 차별을 당했다고 FEHA에 의거해 캘리포니아주의 공정 고용 주택국(DFEH)에 장애차별 클레임을 제기하고 민사소송을 제기할 수 있기 때문에 조심해야 한다.

또한 의사가 전 직장에 복귀할 수 있다고 했는데도 복직시키지 않으면 직장 상해보험 클레임을 제기했다는 이유로 해고됐다며 노동법 132(a) 클레임을 상해 보험국에 제기할 수도 있기 때문에 조심하셔야 한다. 최근 캘리포니아주 대법원의 1999년 Moorpark 판결에 따르면 132(a) 클레임을 상해 보험국에 제기하면서 동시에 FEHA 에 의거해 민사소송을 제기할 수 있다. 

FEHA에 의거한 민사소송에서는 종업원이 고용주를 상대로 손해배상과 징벌적 배상(punitive damage)도 요구할 수 있기 때문에 역시 주의해야 한다.

이런 가운데 지난 2013년 1월 캘리포니아주 항소법원에서 내려진 결정은 여러 면에서 시사하는 바가 많다. 캘리포니아주 항소법원은 캘리포니아주 교정국 직원이었던 브루스 퍼타도가 캘리포니아주 인사국을 상대로 제기한 소송에서 인사국은 퍼타도를 차별하지 않았다고 판결을 내렸다.

캘리포니아주 교정국에서 교도 요원으로 일하던 퍼타도는 교통사고로 인해 바통을 사용할 수 있는 능력을 상실하는 부상을 당했다. 문제는 교도 요원으로 일하려면 매년 바통을 사용할 수 있는지 여부를 검증받게 되어 있다는 점이다. 교정국은 그래서 퍼타도가 직장에 복귀한 다음에 어떤 배려(accommodation)를 해줘도 바통을 쓸 수 없기 때문에 의료적 이유에 의해 강등을 했다. 

퍼타도는 이에 반발해 인사국에 차별을 당했다는 이유로 강등 조처에 대해 항의를 제기했다. 즉 퍼타도는 자신의 장애에 대해 직장이 적절한 배려를 해주지 않았고 강등을 했다는 이유로 차별 클레임을 제기했다.  행정 청문회에서 인사국은 퍼타도의 항의를 기각하고 퍼타도는 교도 요원 직위를 수행할 수 없기 때문에 교정국이 그를 적절하게 강등했다고 결정 내렸다. 

이어 퍼타도는 민사법원에 이 케이스를 끌고 갔지만 1심 판결에서 기각됐고 항소법원도 1심 판결을 다시 확정해 결정을 내렸습니다. 그 이유는 다음과 같다.

1. 퍼타도가 부상 후 교도 요원 직을 위한 필수 기능(essential functions)을 수행할 수 없다고 내린 교정국의 결정을 뒷받침할 만한 충분한 증거들이 있다. 

즉 (a) 퍼타도는 자신을 방어하거나 죄수들을 무장해제 제압할 수 있는 바통을 쓸 수 없다. 

(b) 바통을 자유자재로 사용할 수 있어야 하는 기능은 교도 요원직 수행을 위해 필요한 선행조건이다. 

(c) 퍼타도가 이 필수 기능을 수행할 수 있도록 교정국이 배려해 줄 수 없다.

2. 퍼타도를 행정직으로 재배치하는 조치는 퍼타도의 장애에 대한 배려라고 볼 수 없고 대신 이는 퍼타도가 교도 요원의 필수 기능들을 모두 수행하지 않아도 된다는 것을 의미한다. 교도 요원직은 자신에게 주어진 모든 의무를 수행할 수 있어야지 지정된 의무만 수행하면 안 된다는 것이 교정국의 입장이다. 

3. 이런 증거들은 퍼타도가 교도 요원직의 필수 기능들을 수행할 수 없기 때문에 교정국이 그를 의료적인 이유로 강등했다는 결정이 정당했다는 사실을 뒷받침한다. 

이 판결에서 보듯이 배달직원이 사고 후 직장에 복귀해도 부상으로 인해 이전 배달직의 필수 기능인 운전을 못 한다면 다른 업무를 맡기는 것이 정당하다고 해석할 수 있다. 그러나 이 직원에게 그런 다른 업무를 맡기는 것이 회사 측에 엄청난 부담을 안겨준다는 사실을 증명할 수 있다고 복귀나 재취용을 안 할 수 있다. 

문제는 언제나 그렇듯이 부상당한 직원의 필수 기능이 무엇인지가 일단 규정되어야 하고 이 직원과 상호작용(interactive process)을 통해서 부상 후 직장에 복귀해서 어떤 업무를 수행하는 것이 회사 측과 직원에게 모두 유리한 지를 논의한 과정을 문서로 남겨야 한다.